La dimension processuelle de la procédure participative
LA DIMENSION PROCESSUELLE DE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE
Le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 a donné naissance à la procédure participative, qui présente, à plusieurs titres, un caractère hybride, revêtant à la fois des caractéristiques propres au contrat et une certaine dimension processuelle.
L’illustration la plus évidente de cette dualité réside dans la place qu’occupe la procédure participative dans les textes législatifs, dont le régime est partagé entre le Code civil, aux articles 2062 et suivants, et le Code de procédure civile (CPC), aux articles 1542 et suivants, et l’accent donné à sa définition.
Dans le Code civil, c’est la convention de procédure participative née de la loi n°2010-1609
du 22 décembre 2010 qui est définie comme celle : « par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ».Dans le CPC, c’est la procédure participative qui est définie comme : « une procédure conventionnelle de recherche d’un accord [qui] se poursuit, le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement».
Ainsi, alors que la procédure participative naît avant tout procès, elle commence, lorsqu’elle est mise en place, par une phase de négociation pourtant définie comme une phase de « procédure conventionnelle » mais régie par un contrat (I). Nous analyserons ensuite la phase de jugement, soumise à des règles de procédure propres (II).
I. Une phase de négociation nommée « procédure conventionnelle »
L'on pourrait soutenir que la dimension processuelle de la procédure participative apparaît dès la phase de la procédure conventionnelle, les parties définissant alors leur « contrat de procédure » sécurisé par la présence des avocats (A). Mais la procédure participative demeure, pour l'essentiel, un contrat, l’ambivalence de ce nouveau mode de résolution amiable s’appréciant également à la lumière des principes directeurs qui lui sont applicables (B).
A. Un mode de résolution amiable encadré
La procédure conventionnelle de la procédure participative évolue dans un cadre de négociation structuré par la convention de procédure participative (a) et sécurisé par la présence obligatoire des avocats.
a) Un cadre de négociation structuré par la convention de procédure participative
La convention de procédure participative a pour objet de décrire et d’organiser la procédure qui sera suivie lors des discussions entre les parties, le législateur imposant, à l’article 2063 du Code civil, un écrit qui doit contenir, à peine de nullité, le terme de la convention, l’objet du différend, l’identification des pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange.
Si la convention de procédure participative a déjà fait l'objet de nombreuses réflexions , tel est moins le cas de la procédure participative, qui s'en distingue. S'agissant de sa dimension processuelle, l'on rappellera que si les parties restent libres de soumettre à la procédure participative une partie ou leur entier différend, son objet devra être défini de façon suffisamment claire et précise car il détermine, rationae materiae, le périmètre des actions temporairement irrecevables dont la prescription est, d’ailleurs pour cette raison, suspendue.
Autrement dit, en déterminant l’objet du différend, les parties encadreront les discussions et proposeront également un périmètre et une qualification juridique du litige qui pourra ensuite, le cas échéant, s’imposer au juge.
Hormis ces mentions obligatoires, elles disposent d'une grande liberté pour rédiger la convention, notamment prévoir un calendrier de procédure avec des clauses d’étapes dans la négociation qui pourraient donner lieu à la rédaction d’accords de principe, etc.
Ainsi, bien qu’intitulé « procédure conventionnelle », c’est bien, au stade de sa mise en place, la nature d’un contrat que revêt la convention de procédure participative.
b) Un cadre de négociation sécurisé par les avocats
Les avocats sont au cœur et acteurs du dispositif de la procédure participative.
Ainsi, l’article 2064 du Code civil dispose que « Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative (...) » et l’article 4 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée que "nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le Code civil". C'est la consécration du monopole d'assistance des parties dans le cadre d’une procédure participative dont disposent les avocats.
Enfin, l’article 1545 du CPC précise que « Outre les mentions prévues à l’article 2063 du Code civil, la convention de procédure participative mentionne les noms, prénoms et adresses des avocats ». Si l’exigence d’une convention de procédure participative écrite est posée « à peine de nullité », aucun texte ne prévoit, en revanche, la sanction encourue en l'absence d'indication ou en cas d'indication erronée des coordonnées de l'avocat. Le renvoi à l'article 2063 du Code civil incite cependant à considérer la présence de l’avocat et des mentions requises permettant de l’identifier comme une condition de validité de la convention dont le non-respect entraînerait la nullité.
Comme le préconisait le rapport Guinchard, les avocats ont un « rôle central d’impulsion et d’assistance » dans ce mode de résolution des litiges. Impulsion, car c’est l’avocat qui propose à son client le recours à un mode amiable de règlement du litige. Assistance, car l’avocat préparera son client à la négociation, lui expliquera ses droits et obligations et favorisera la recherche d'une solution négociée. De surcroît, la présence des avocats et leur déontologie garantira l’élaboration par les parties d’un accord éclairé des informations reçues de leurs conseils.
Les avocats resteront également au cœur et acteurs des suites de la convention de procédure participative. Ils disposent ainsi d'un «droit de suite judiciaire» en cas d'échec des négociations puisqu'à la différence du droit collaboratif, ils n'ont pas l'obligation de se déporter dans la phase de jugement.
La procédure participative aura alors conféré aux parties la possibilité d’instruire l’affaire, en ayant recours, au besoin, à l’intervention un tiers, et la phase conventionnelle de la procédure participative s’apparente alors à une véritable « mise en état privé » du dossier.
Il était donc indispensable que la partie soit assistée tout au long de la phase conventionnelle par un avocat qui garantit le bon respect des principes directeurs applicables à la procédure participative.
B. Les principes directeurs de la procédure participative
La création de la procédure participative nécessite de réfléchir aux principes fondamentaux qui lui sont applicables. Au confluent du contrat et du procès, la procédure participative emprunte ses principes directeurs à l’un (a) comme à l’autre (b).
a) Des principes qui empruntent à la bonne foi contractuelle
Proche d’un « contrat de procédure », la convention de procédure participative produit, au- delà de l’exigence de bonne foi inhérente à tout contrat, un devoir de loyauté d’ordre processuel.
La loyauté processuelle, tardivement consacré comme principe directeur du procès civil , est
désormais incontournable, considérée, en matière judiciaire, comme source du droit de la preuve, des principes du contradictoire ou encore de l’estoppel.
De manière identique, la loyauté occupe une place centrale dans les modes de résolution extrajudiciaire des litiges. D’ailleurs, à l’article 2064 du Code civil, le législateur a choisi d’ériger le principe de loyauté en élément constitutif de la convention de procédure participative, puisqu'il définit cette dernière comme celle par laquelle les intéressés s’engagent «à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ». La loyauté, qui se manifeste à travers une exigence de bonne foi, de coopération et de transparence, innerve donc tout le processus.
Du principe de bonne foi, il résulte que les négociations doivent se poursuivre loyalement jusqu’au terme convenu. Si les négociateurs, tenus d’une obligation de moyen, ne sont pas obligés de parvenir à un accord, ils ne sauraient rompre librement les discussions, et doivent rechercher, à chaque étape, la voie vers la solution amiable. A défaut, il serait manifeste que les discussions ont été entreprises sans intention sérieuse d’aboutir.
Du devoir de coopération, il résulte que chacun doit faciliter l’exécution de la convention et que celui qui ferait obstacle au bon déroulement de la phase conventionnelle s’exposerait alors à ce que l’autre partie y mette fin de manière anticipée et engage une procédure contentieuse. Il en est d’autant plus ainsi que l’article 2065 du Code civil dispose que : « l'inexécution de la convention par l'une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu'il statue sur le litige ».
Enfin, du devoir de transparence, il résulte que les parties sont loyales dans l'échange des pièces et informations nécessaires à la résolution du différend, condition indispensable à des débats fiables et sincères, ce qui n’est pas sans rappeler les principes de contradictoire ou d’égalité des armes propres au procès .
b) Des principes qui empruntent au procès?
Si la doctrine majoritaire considère que les modes alternatifs de règlement des différends ne 7
relèvent pas de la notion de « procès équitable » , tous constatent que : « les règles du procès quittent leur lit, et irriguent en y répandant leurs alluvions bénéfiques les champs voisins des 8 modes alternatifs de règlement des conflits » .
Dès lors, si l’on peut penser que la procédure participative, en tant que mode non juridictionnel de règlement des différends, permet de s’écarter de l’application stricte des principes fondamentaux du droit processuel, ceux-ci n’en restent pas moins un guide essentiel, dont le respect permettra à la procédure conventionnelle de se dérouler équitablement en vue d’aboutir un accord satisfaisant, et donc efficace. Ainsi en est-il du principe d’égalité des armes, du principe du contradictoire ou du recours à un technicien indépendant.
Le principe de l’égalité des armes requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable d’exposer ses prétentions dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à l’autre.
Les textes relatifs à la procédure participative ne font pas expressément référence à ce principe, mais le législateur a mis les parties en mesure de négocier sur un pied d’égalité en imposant la présence obligatoire des avocats.
Le principe du contradictoire figure expressément dans le décret relatif à la résolution amiable des différends, mais uniquement à la charge du technicien auquel les parties peuvent avoir recours d’un commun accord (article 1549 du CPC).
Toutefois, l’obligation prévue par l’article 2063 du Code civil de définir dans la convention les modalités d’échange des pièces et informations nécessaires à la résolution du différend, reprise à l'article 1545 du CPC, s’apparente à une forme d’application, pendant la phase conventionnelle de la procédure participative, du principe du contradictoire, d'autant que le formalisme de l'échange, sous forme de bordereau entre avocats, s’inspire de la méthode de communication des pièces applicable en matière judiciaire.
Le principe d'un échange des informations, dans le respect du contradictoire, facilitera la progression des négociations sur la base d’éléments fiables et sincères, les parties pouvant toujours, si elles estiment ne pas détenir suffisamment d’information, faire appel à un technicien.
Le recours à un technicien, lors de la phase conventionnelle de la procédure participative, est prévu par le décret et y occupe une grande place (8 articles sur 12). Il n’est pas sans rappeler le recours à l’expert lors du procès judiciaire, lequel doit également se faire communiquer les 6 pièces par les parties (article 275 et 1551 du CPC), respecter le principe du contradictoire (articles 276 et 1549 du CPC) ou rendre un rapport écrit (l'« avis » de l'article 276 et le « rapport » de l'article 1554 du CPC).
La possibilité de recourir à un expert conforte ainsi la conception de la phase de négociation comme une mise en état de l’affaire, préparatoire au procès. Cependant, ici encore, l’ambivalence de la procédure participative réapparaît, le recours à un technicien dans la procédure participative se différenciant du recours à un technicien dans le procès judiciaire par l’aspect essentiellement contractuel du processus et du recours, par les parties, à ce tiers. Ainsi, ce sont les parties qui « [...] le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission » (article 1547 du CPC), décident, en dehors de toute intervention du juge, s'il annexera à son rapport leurs observations ou réclamations écrites, si sa mission doit être étendue ou modifiée (article 1550 du CPC) ou s'il doit être récusé .
La procédure participative est donc un contrat qui permet de formaliser le processus de recherche d’une solution transactionnelle en l’inscrivant dans « un cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties ». Mais à l’issue de la phase conventionnelle, les parties retrouvent la possibilité d’introduire une procédure aux fins de jugement afin de « remettre le juge au cœur de son activité juridictionnelle »
II. Une phase de jugement conduite selon des règles de procédure dérogatoires au droit processuel commun
Aux termes de l’article 1555 du CPC, la procédure conventionnelle s’éteint par l’arrivée du terme de la convention, la résiliation anticipée et par écrit de cette convention, la conclusion d’un accord mettant fin en totalité au différend ou l’établissement d’un acte constatant la persistance de tout ou partie de celui-ci.
S'ouvre alors la "phase de jugement". En cas d'accord des parties sur leur entier différend, le juge sera tenu d'homologuer leur accord suivant les articles 1557 et 1565 à 1568 du CPC.
C'est, en revanche, lorsque les parties sont convenues d'un accord seulement partiel ou lorsqu'elles ne sont parvenues à aucun accord que s'ouvre une phase de jugement accélérée et dérogatoire au droit processuel commun (A), la partie qui introduit l’instance disposant toutefois de l'alternative d'introduire son action suivant la procédure de droit commun (B).
A. L’institution d’une procédure accélérée
Si les négociations ont échoué, le juge pourra être saisi soit pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant, soit pour statuer sur l’entier litige. La saisine du tribunal diffèrera alors (a), et la procédure sera conduite selon des règles dérogatoires au droit processuel commun (b).
a) Saisine du tribunal
Le décret prévoit une saisine par requête à l’issue des négociations, mode d’introduction de l’instance qui correspond à l’objectif de célérité poursuivi par le législateur.
En cas d’accord partiel (procédure de jugement du différend résiduel), le tribunal sera saisi par une requête conjointe, signée par les avocats intervenus lors de la procédure conventionnelle, contenant, à peine d'irrecevabilité, « les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l'indication pour chaque prétention des pièces invoquées » (article 1560 du CPC). Elle doit également « être accompagnée de la convention de procédure participative, ainsi que des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle », ce qui différencie la procédure participative du droit collaboratif.
En cas de différend persistant en totalité (procédure aux fins de jugement de l’entier différend), le juge peut en connaître, soit par requête conjointe selon les modalités qui viennent d’être exposées, soit par requête unilatérale, toujours à l'initiative de la partie la plus diligente.
A peine d’irrecevabilité, l’article 1563 du CPC exige que la requête, tant unilatérale que conjointe semble-t-il, soit déposée par l’avocat au greffe du tribunal dans un délai de trois 14 mois suivant le terme de la convention de procédure participative .
b) Absence de mise en état du dossier
La saisine du tribunal par voie de requête aux fins de jugement emporte les spécificités procédurales majeures suivantes :
La mise en état est supprimée, et l'affaire directement appelée à l'audience de jugement. Autrement dit, l’extinction de la procédure conventionnelle par l'arrivée du terme de la convention de procédure participative équivaudrait à la date de clôture des débats et la phase de jugement se résumerait à l'audience des plaidoiries.
L’article 1559 du CPC prévient que « l’affaire ne peut être renvoyée devant le juge de la mise en état que dans les cas prévus au deuxième et troisième alinéa de l’article 1561», c'est-à-dire s’il est soulevé une exception de paiement ou de compensation ou en cas d’intervention d’un tiers à la procédure, ou de survenance d’un fait postérieur à l’extinction de la procédure conventionnelle.
La procédure serait donc purgée des incidents et exceptions, le tribunal étant uniquement saisi des questions de fond au vu des pièces récapitulées dans la requête et des écritures échangées par les avocats.
Le litige est cristallisé. Ainsi, dans la procédure de jugement du différend résiduel, les parties ne peuvent modifier leurs prétentions ni changer le fondement juridique de leur demande et encore moins soulever des arguments nouveaux. Le texte ne comporte aucune précision de la sorte pour la procédure aux fins de jugement de l’entier différend, mais selon toute vraisemblance, elle devrait suivre un régime identique.
La tentative préalable de conciliation ou de médiation est supprimée lorsqu’elle aurait du être applicable, encore que, selon l’article 21 du CPC, il entre toujours dans les attributions du juge de concilier les parties.
Ainsi, lorsqu’à l’extinction de la convention de procédure participative, les négociations ont échoué, ce qui constituait un contrat entre les parties pourrait devenir, dans un cadre contentieux, un outil de procédure , les parties ayant avec l’aide de leur avocat mis en état leur dossier en amont de la saisine du juge. Le dispositif de procédure participative délèguerait ainsi aux avocats, qui ne disposent pourtant d'aucun pouvoir juridictionnel pour trancher les exceptions et incidents d’instance, la charge d’instruire les affaires.
C'est dire que les discussions engagées par les parties en amont du procès revêtent une importance capitale dans la phase de jugement, sauf à opter pour une procédure de droit commun, laquelle n’est pas non plus sans inconvénient.
B. Le caractère facultatif de la procédure accélérée ou l'apparente option procédurale
La partie qui introduit l’action contentieuse semble disposer d’une option (a) intéressante (b) entre la procédure accélérée et la procédure de droit commun.
a) Une option non formellement consacrée par le texte
Le décret, s'il institue une procédure accélérée aux fins de jugement, ne semble pas fermer la possibilité d’engager une procédure de droit commun. Il est, toutefois, surprenant que l’existence de cette option résulte de dispositions parcellaires disséminées dans le décret et ne soit pas clairement formulée.
Ce sont les articles 1560 du CPC, en cas d’accord partiel, et 1562, en cas de différend persistant en totalité, que le juge peut être saisi « conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui ».
Ces dispositions pourraient être interprétées strictement comme limitées au mode de saisine du tribunal. Serait ainsi soumise au droit commun la forme de l’acte introductif d’instance, l’affaire restant jugée selon un rythme accéléré.
Mais ces dispositions peuvent aussi être regardées comme laissant aux parties une option procédurale entre la procédure accélérée et la procédure de droit commun. À l’article 1559 du CPC, une incise milite en faveur de la seconde interprétation, lorsqu’il est prévu que « Devant le tribunal de grande instance, et à moins que l’entier différend n’ait été soumis à la 16 procédure de droit commun, l’affaire est directement appelée à une audience de jugement » .
Ainsi, le décret envisage la possibilité de soumettre le différend persistant à la procédure de droit commun, et l’option résulterait du mode de saisine du tribunal.
b) L'intérêt du recours à la procédure de droit commun
Introduire l’instance suivant la procédure de droit commun risque d’anéantir les efforts de négociation déployés par les parties lors de la phase conventionnelle. Les discussions menées au préalable pourraient être ignorées par le juge puisque les pièces et informations communiquées entre avocats lors de la phase conventionnelle devraient demeurer confidentielles . Ainsi, la partie qui, à l’issue de la phase conventionnelle, engage une procédure de droit commun devrait se retrouver dans une situation comparable à celle qui aurait participé à un processus de droit collaboratif sans aboutir.
En revanche, elle pourra obtenir une mise en état judiciaire du dossier au cours de laquelle il serait encore possible de soulever, le cas échéant, des exceptions de procédure et incidents d’instance.
Mais ici encore, ce sont les parties - ou à tout le moins l'une d'elles en cas de saisine du tribunal de l'entier différend – qui décident de la dimension processuelle de procédure.
C'est donc bien à de nombreux titres que la procédure participative présente un caractère hybride – entre contractuel et processuel – les parties restant libres, par leur volonté, de façonner la procédure qu'elles voudront voir mise en place.